ORDEM DO DIA DAS CÂMARAS E DO TRIBUNAL PLENO

JULGAMENTO

29 TC-000466/015/10

Recorrente(s): Prefeitura Municipal de Andradina.

Assunto: Contrato celebrado entre a Prefeitura Municipal de Andradina e Águas de Andradina S/A, objetivando a concessão dos serviços públicos de água e esgoto do Município.

Responsável(is): Jamil Akio Ono (Prefeito à época).

Em julgamento: Recurso(s) Ordinário(s) interposto(s) contra o acórdão da E. Primeira Câmara, que julgou irregulares a licitação e o contrato, acionando o disposto no artigo 2º, incisos XV e XXVII, da Lei Complementar nº709/93, aplicando ao responsável, multa no valor de 500 UFESP’s, nos termos do artigo 104, inciso II, do referido Diploma Legal. Acórdão publicado no D.O.E. de 09-08-13. Advogado(s): Antonio Sergio da Fonseca Filho, Ricardo Pagliari Levy, Renata de Almeida Faria, Jorge Minoru Fugiyama e outros. Acompanha(m): TC-000118/015/10 e Expediente(s): TC-000381/015/09 e TC-001033/001/12. Procurador(es) de Contas: Renata Constante Cestari. Fiscalização atual: UR-15 – DSF-I

Decisão de 23/07/2013

Conselheiro Dr. Dimas Eduardo Ramalho: Relatório / Voto

Gabinete do Conselheiro Dimas Eduardo Ramalho

 PRIMEIRA CÂMARA – SESSÃO:23/07/13 63

TC-000466/015/10

Concedente: Prefeitura Municipal de Andradina.

Concessionária: Águas de Andradina S/A.

Autoridade(s) Responsável(is) pela Homologação e que firmou(aram) o(s) Instrumento(s): Jamil Akio Ono (Prefeito).

Objeto: Concessão dos serviços públicos de água e esgoto do Município.

Em Julgamento: Licitação – Concorrência. Contrato celebrado em 27-09-10.

Valor – R$ 313.827.644,23.

Justificativas apresentadas em decorrência da(s) assinatura(s) de prazo, nos termos do artigo 2º, inciso XIII, da Lei Complementar nº 709/93, pelo Conselheiro Dimas Eduardo Ramalho, publicada(s) no D.O.E. de 08-05-13. Advogado(s): Antonio Sergio da Fonseca Filho, Ricardo Pagliari Levy, Renata de Almeida Faria e outros. Acompanha(m): TC-000118/015/10 e Expediente(s): TC-000381/015/09 e TC- 001033/001/12. Fiscalizada por: UR-15 – DSF-I. Fiscalização atual: UR-15 – DSF-I. 1.

RELATÓRIO

1.1. Trata-se de contrato firmado entre a Prefeitura do Município de Andradina e a empresa Águas de Andradina S/A, objetivando a concessão dos serviços públicos de água e esgoto do município, através de concorrência pública nº 01/10.

1.2. A fiscalização procedeu à análise do procedimento licitatório e respectivo contrato, apontando irregularidades, tendo em vista o desatendimento a dispositivos legais e jurisprudência deste Tribunal, a seguir enumerados:

i. Artigo 39, da Lei Federal nº 8.666/93, uma vez que não comprovada a publicação da realização das duas audiências públicas;

ii. Artigo 41, da Lei Federal nº 8.666/93 e item 11 do edital, tendo em vista a não apresentação das respostas às solicitações dos licitantes sobre a abertura de recurso administrativo, esclarecimentos e pedidos de prorrogação;

iii. Artigo 38, inciso VI, da Lei Federal nº 8.666/93, uma vez que não houve manifestação após a deliberação da Comissão Julgadora e antes da adjudicação e homologação;

iv. Princípio constitucional da isonomia, presente no artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93, que proíbe tratamento diferenciado entre empresas brasileiras e estrangeiras, haja vista que o item 22 do edital prevê que poderão participar da licitação empresas brasileiras; e

v. Jurisprudência deste E. Tribunal, ao prever, no item 51, subitens “d”, “e” e “f” do edital, a necessidade das licitantes de comprovar a regularidade fiscal de todos os tributos estaduais e municipais, bem como comprovar regularidade com a Seguridade Social;

1.3. A SDG destacou as seguintes questões, passíveis de esclarecimentos pela Origem:

i. Possíveis irregularidades na criação da Agência Reguladora do Serviço de Água e Esgoto de Andradina e à contratação da empresa para elaboração do plano municipal de saneamento básico;

ii. Eventual desvio no exercício do poder discricionário da Administração na fixação da fórmula para a apuração da classificação final das proponentes;

iii. Equação contratual favorável à concessionária em relação à taxa de retorno;

iv. Estimativa de receita como parâmetro para o cálculo do Capital Social, Patrimônio Líquido e garantias para licitar e executar o contrato, quando o devido seria o valor previsto para os investimentos a serem realizados pela concessionária.

1.4. Após notificada, nos termos do inciso XIII, do artigo 2º, da Lei Complementar nº 709/93, a Municipalidade apresentou justificativas aduzindo que:

i. A ARSAE – Agência Reguladora do Serviço de Água e Esgoto de Andradina é uma autarquia criada pela Lei Municipal 2.538/2009, cujas atribuições e finalidades, nos termos da Lei Federal nº 8.987/95 e da suprarreferida lei municipal, são: desenvolver os serviços de fiscalização e regulação dos serviços de água e esgoto do Município. Argumenta que a fiscalização desta E. Corte reconheceu a eficiência do trabalho desenvolvido pela Autarquia no TC- 002755/026/12 Esclarece, ainda, que foi constatada a necessidade de investimentos no setor de R$ 30.000.000,00 de curto a médio prazos e, tendo em vista a indisponibilidade financeira do município, foi realizada a presente concessão.

ii. Quanto ao apontamento da SDG sobre eventual desvio do exercício do poder discricionário quanto à fórmula para apuração da classificação final das proponentes, a Origem argumenta que o fato de as empresas do ramo pertinente ao objeto da licitação não ter contestado o método de julgamento e o indeferimento da representação interposta perante esta E. Corte, demonstram que o Administrador Público atuou de acordo com a legalidade. Aduz ainda que a retirada do edital não significa que a empresa tenha condições de participar no processo licitatório e de atuar na área do seu objeto.

iii. Com relação à equação contratual favorável à concessionária em relação à taxa de retorno, a Contratante aduz que, em todo contrato administrativo, o equilíbrio econômico-financeiro deve ser garantido nos contratos de concessão de serviços públicos. Afirma que “a Taxa Interna de Retorno da proposta comercial, que representaria a rentabilidade esperada pelo particular na formalização da equação econômica, seria o balizador da verificação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão” (fls. 2076).

1.5. Acompanham o presente processo o TC-000118/015/10 que tratou de exame prévio de edital, julgado improcedente, com trânsito em julgado em 04/05/2010; o expediente TC-000381/015/09, que trata de denúncia contra a licitação em análise, proposta pelo Sr. João Fenelon Arnaldo; e o expediente TC-001033/001/12. Os dois expedientes serviram de subsidio ao processo em análise.

2.1. Trata-se de contrato firmado entre a Prefeitura do Município de Andradina e a empresa Águas de Andradina S/A, objetivando a concessão dos serviços públicos de água e esgoto do município, através de concorrência pública nº 01/10. Em análise, o procedimento licitatório e respectivo contrato.

2.2. O item 51, “d” e “e” do edital (fls. 592) prevê, como requisito para habilitação da licitante, a comprovação da regularidade perante a Fazenda Estadual e Fazenda Municipal do domicílio ou da sede. No entanto, tais exigências afrontam o disposto no inciso II, do artigo 29, da Lei Federal nº 8.666/93, haja vista que “somente é cabível exigir a comprovação da regularidade fiscal perante o ente federativo que promove a licitação” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Marçal Justen Filho, 14ª edição, Dialética, pág. 419). Note-se que “a interpretação extensiva da regularidade fiscal não apenas infringe o princípio da regularidade e da universalidade de acesso a licitações. É incompatível com o princípio da República (…) As excessivas exigências a propósito de ausência de dívidas de qualquer natureza perante a Fazenda Pública têm produzido a redução do número de licitantes e propostas nas licitações (…) O número de potenciais licitantes em situação de regularidade perante as diversas Fazendas Públicas é cada vez mais reduzido. Se não puderem participar das licitações, estar-se-á produzindo uma espécie de cartelização do mercado. Apenas algumas empresas, cuja identidade é previamente conhecida, disporão de condições para participar de licitações” (idem supra, pág. 418). Ao mesmo tempo referida previsão editalícia conflita com a jurisprudência desta E. Corte, haja vista o potencial de restritividade da competitividade: “Ainda, quanto ao tema regularidade fiscal, identifiquei uma falha não revelada na instrução dos autos. O mesmo item 8.3.4.3.4 do edital estabeleceu que a comprovação seja realizada por certidão referente aos tributos mobiliários e imobiliários. Recordo que nos autos do TC-43315/026/09, em sede de exame prévio de edital, determinei, balizado na jurisprudência da Corte, a correção de item que obrigava licitantes a apresentar certidão de tributos imobiliários e mobiliários, embora o objeto não demandasse a apresentação da respectiva certidão, mas tão somente a de tributos mobiliários” (Voto proferido pelo Conselheiro Robson Marinho, no TC-000807/010/09, Segunda Câmara). Acresce-se que, no presente caso, apesar de 22 empresas terem retirado o edital, apenas 2 participaram do certame, não podendo, portanto, falar que o procedimento licitatório em análise teve ampla competitividade.

2.3. O edital também feriu o princípio constitucional da isonomia ao prever em seu item 22 que: “Poderão participar da LICITAÇÃO, empresas brasileiras, isoladas ou reunidas em consórcio, que satisfaçam plenamente todos os termos e condições deste EDITAL e a legislação pertinente” (g.n. – fls. 526). O edital, ao estabelecer que empresas brasileiras poderão participar da licitação, excluiu as estrangeiras, em direta contrariedade ao disposto no artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93. Aliás, além do princípio da isonomia, a ampla competitividade também restou ferida no procedimento em questão, tendo em vista, repita-se novamente, a participação de apenas 2 empresas em seu certame, apesar do fato de 22 empresas terem retirado o edital (fls. 846/872).

2.4. Também restou injustificada a diferença entre os investimentos necessários e a estimativa de arrecadação anual, aliada ao prazo de vigência de 30 anos, indicando uma futura taxa de retorno com fluxo de caixa desproporcionalmente favorável à contratada. A Municipalidade defende a legalidade dos termos contratuais, tendo em vista o equilíbrio econômico-financeiro deve ser garantido nos contratos de concessão de serviços públicos. Acontece que referido instituto é aplicado nas hipóteses previstas no §1º, do artigo 65, da Lei Federal nº 8.666/93, quais sejam: “na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual”. Dessa forma, só é aplicável referido instrumento ao longo da execução contratual, tendo em vista fatos posteriores à sua celebração, o que não é o caso, haja vista que há previsão de vantagem financeira sem justificativa, já que não há que se falar em superveniência de acontecimentos. Note-se que exame prévio de edital é um procedimento sumaríssimo, em que não é possível análise profunda das questões, conforme consignado na própria decisão do referido processo: “Como observou a SDG, a apuração de eventual vantagem indevida à futura concessionária, frente aos estudos de sustentabilidade ora apresentados, ainda estão a demandar análises de profundidade não compatível com o presente procedimento sumário” (fls. 56 do TC-000118/015/10 – voto do então Conselheiro Eduardo Bittencourt Carvalho, Sessão do Tribunal Pleno do dia 28/04/2010).

2.5. Também injustificada a fórmula para a classificação final das proponentes, que valoriza a técnica das empresas em 70%, ao passo que a tarifa somente em 30%. De fato, a atribuição de maior peso para a técnica pode ter desestimulado empresas a participar do certame, o que aconteceu no caso, já que apenas 9% das empresas que retiraram o edital, participaram da licitação. Do mesmo modo, referida fórmula tirou o enfoque da persecução da menor tarifa possível a ser cobrada pela população.

2.6. A estimativa de receita como parâmetro para o cálculo do Capital Social, Patrimônio Líquido e das garantias para licitar e executar o contrato, também restaram injustificadas. A jurisprudência pacífica deste E. Tribunal é no sentido de que o valor base deveria ser o previsto para os investimentos a serem realizados pela concessionária, haja vista a finalidade de tais exigências.

2.7. Também restou caracterizada a afronta ao princípio da publicidade no presente caso, diante da não comprovação da publicação das audiências públicas, nos termos estabelecidos no caput do artigo 39 da Lei Federal 8.666/93, eis que não comprovada a divulgação com antecedência mínima de 10 dias úteis de sua realização. Tendo em vista a relevância dos assuntos tratados e do valor envolvido no processo licitatório (R$ 313.827.644,23), era imperioso o cumprimento da legislação e do princípio constitucional da publicidade para a maior participação possível dos interessados, porém, pelos elementos constantes dos autos, não restou evidenciado seu atendimento.

Do mesmo modo, a não apresentação das respostas às solicitações dos licitantes sobre a abertura de recurso administrativo, esclarecimentos e pedidos de prorrogação infringe o estabelecido no artigo 41, da Lei Federal nº 8.666/93 e item 11 do edital (fls. 524). A respeito: “A Administração é obrigada a exercitar o controle da legalidade do ato convocatório da licitação, especialmente, quando provocada (nos prazos indicados na Lei) por qualquer pessoa. Não pode se escusar sob invocação de que o particular não teria interesse em participar da licitação ou que não preencheria, nem mesmo em tese, os requisitos para tanto” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Marçal Justen Filho, 14ª edição, Dialética, pág. 571). Observe-se que, não obstante ter sido dada oportunidade para a contratante se manifestar sobre os apontamentos feitos pela fiscalização (fls. 2060), nenhuma justificativa a respeito foi apresentada.

2.8. Por fim, fica afastado o apontamento realizado pela SDG sobre a criação da Agência Reguladora do Serviço de Água e Esgoto de Andradina, tendo em vista as fiscalizações prévias realizadas por esta E. Corte no referido órgão.

2.9. Ante a gravidade das falhas expostas e a participação de apenas 2 das 22 empresas que retiraram o edital, VOTO pela IRREGULARIDADE da concorrência nº 01/10 e do respectivo contrato firmado entre a Prefeitura Municipal de Andradina e a empresa Águas de Andradina S/A, aplicandose, em consequência, as disposições do artigo 2º, incisos XV e XXVII, da Lei Complementar nº 709/93, devendo O Executivo Municipal. no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, informar esta Corte sobre as medidas adotadas. Voto, ainda, pela aplicação de multa ao Sr. Jamil Akio Ono, Prefeito Municipal responsável pela contratação em questão, no valor correspondente a 500 (quinhentas) UFESP´s, nos termos do artigo 104, II, da Lei Complementar nº 709/93, por violação às disposições dos artigos 3º, 29, II, 39, 41 e 65, §1º, todos da Lei Federal nº 8.666/93. É como voto. DIMAS EDUARDO RAMALHO CONSELHEIRO

Decisão de 23/07/2013

Acórdão Publicado no Diário Oficial em 09/08/2013

Processo: TC-000466/015/10

Concedente: Prefeitura Municipal de Andradina.

Concessionária: Águas de Andradina S/A.

Autoridade Responsável pela Homologação e que firmou o Instrumento(s): Jamil Akio Ono (Prefeito).

Objeto: Concessão dos serviços públicos de água e esgoto do Município.

Em Julgamento: Licitação – Concorrência. Contrato celebrado em 27-09-10.

Valor – R$ 313.827.644,23.

Justificativas apresentadas em decorrência da(s) assinatura(s) de prazo, nos termos do artigo 2º, inciso XIII, da Lei Complementar nº 709/93, pelo Conselheiro Dimas Eduardo Ramalho, publicada(s) no D.O.E. de 08-05-13. Advogados: Antonio Sergio da Fonseca Filho, Ricardo Pagliari Levy, Renata de Almeida Faria e outros. Acompanha: TC-000118/015/10 e Expedientes: TC-000381/015/09 e TC-001033/001/12. Vistos, relatados e discutidos os autos. ACORDA a Primeira Câmara do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em sessão de 23 de julho de 2013, pelo voto do Conselheiro Dimas Eduardo Ramalho, Relator, da Conselheira Cristiana de Castro Moraes, Presidente em exercício, e do Auditor Substituto de Conselheiro Josué Romero, na conformidade do voto do Relator e das correspondentes notas taquigráficas, JULGAR IRREGULARES a Concorrência nº 01/10 e o Contrato em exame, firmado entre a Prefeitura Municipal de Andradina e a empresa Águas de Andradina S/A, aplicando-se as disposições do artigo 2º, incisos XV e XXVII, da Lei Complementar nº 709/93, devendo o Executivo Municipal, no prazo de 60 (sessenta) dias informar este Tribunal sobre as medidas adotadas. Decidiu, ainda, aplicar multa ao Senhor Jamil Akio Ono, Prefeito Municipal responsável pela Contratação em análise, no valor correspondente a 500 (quinhentas) UFESPs, nos termos do artigo 104, II, da Lei Complementar nº 709/93, por violação às disposições dos artigos 3º, 29, II, 39, 41 e 65, §1º, todos da Lei Federal nº 8.666/93. Presente o Procurador do Ministério Público de Contas – Thiago Pinheiro Lima. Ficam, desde já, autorizadas vista e extração de cópias dos autos aos interessados, em Cartório. Publique-se. São Paulo, 31 de julho de 2013. RENATO MARTINS COSTA – PRESIDENTE DIMAS EDUARDO RAMALHO – RELATOR